La repercusión que va a tener la sentencia del Tribunal Supremo sobre el conflicto catalán no será únicamente política, como todo el mundo espera, sino especialmente jurídica, porque se trata de una resolución que podía haber enmendado la tristemente sentencia sobre el Estatut de Cataluña, la cual, a pesar de haber consumido cinco años en su redacción, fue una auténtica calamidad que seguimos pagando desde entonces.
Pero me temo que esta sentencia va a empeorar todavía más la posible -si es que la hay- solución del pleito catalán. Una primera lectura de sus 500 páginas me ha producido la impresión de contener dos fines claros: por una parte, contentar en lo posible a los separatistas catalanes presos y, por otra parte, ocultar un posible pacto secreto del Gobierno con los independentistas catalanes. En otras palabras, es una sentencia precocinada que no puede contentar a los juristas decentes que hay en España.
El caso es que esta decisión judicial viene a o poner sobre el tapete el eterno problema del principio de la separación de poderes. A estas alturas del funcionamiento del régimen parlamentario en el mundo, se da por admitido que existe una cierta conexión entre el poder ejecutivo y el legislativo a través del partido o del bloque mayoritario que gobierne. A partir de este hecho irrefutable, la doctrina se pregunta si la teoría de los tres poderes formulada por Montesquieu es exacta o, más bien, no hay más que dos, dando por descontado que el poder judicial no tiene más función que aplicar las leyes y, en consecuencia, no es más que una rama del Ejecutivo. En honor a la verdad, esta teoría tradicional no se ha adaptado a los regímenes contemporáneos. ¿Significa entonces que habría que renunciar a la idea de un poder judicial autónomo? La respuesta claramente es no, pues si fuese así el Estado de derecho pasaría a mejor vida. Precisamente, la experiencia de los partidos socialistas con un partido único nos demuestran que el principio de unidad del poder, basado en su concentración, desemboca en un poder totalitario, en una tiranía. En suma, no podemos admitir que el número y la división del poder previstos por Montesquieu no se apliquen exactamente a los regímenes modernos. Esto no significa en absoluto que no haya un poder judicial diferente de los otros poderes. Lo que ocurre es que el poder judicial moderno, en contra de lo que pensaba Rousseau, no es el garante de la ley, expresión de la soberanía nacional o de la voluntad general, sino que tiene como objetivo principal el respeto y la interpretación de la Constitución. Porque hoy la expresión de la soberanía no es la ley, sino la Constitución, de la cual emanan todas las leyes y poderes del Estado. De ahí que, más que hablar de Estado de derecho, hay que hablar de Estado de la Constitución. El juez, por tanto, tiene una misión política que cumplir, consistente en hacer respetar los principios y las libertades deseados por el pueblo soberano que están contenidos en la Constitución, anulándose las leyes que la contraríen. Ciertamente, su función le convierte en un poder como los otros, pero claramente independiente y separado de los que hacen las leyes. Es un poder político creado por la propia Constitución para su realización.
Este introito jurídico me ha parecido necesario para comprender el fondo de la sentencia. Porque uno tiene la impresión de que si la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha optado por la unanimidad es porque parece que tienen claro que se trata de un delito de sedición y no de rebelión, aunque solamente lo parece, porque es imposible que siete juristas de prestigio lo vean tan claro, salvo que hayan renunciado, como he dicho, a defender la Constitución antes que cualquier ley. Y el Código Penal es una ley. Para empezar, como lo que tenían que enjuiciar es un acto contra la Constitución, que es de todos los españoles, deberían limitarse a comprobar si ha habido un delito contra la Constitución, regulado en el Título XXI del Código Penal, capítulo I, que trata sobre la "rebelión". Pero desconocen, al parecer, que en todo juez, como he dicho, debe primar la Constitución sobre otras leyes y se han centrado, en cambio, en el Título XXII, que se ocupa de los "Delitos contra el orden público". Eso ya indicaba el mal camino iniciado, como, por ejemplo, demuestran ciertos precedentes. Así, en el Código Penal de la II República, el Título II, regulaba los "Delitos contra la Constitución" y en su artículo 167 señalaba: "Son reos de delitos contra la forma de Gobierno establecida por la Constitución los que ejecutaren cualquiera clase de actos encaminados directamente a conseguir por la fuerza o fuera de las vías legales uno de los objetivos siguientes: reemplazar al Gobierno republicano establecido por la Constitución por un Gobierno monárquico o por otro anticonstitucional....". Y, más tarde, en el Título III, sobre los "Delitos contra el orden público", define primero la rebelión, con los objetivos muy semejantes a los señalados en el artículo 167. Y, en el capítulo II, artículo 245, indica que "son reos de sedición los que se alzan pública y tumultuariamente para conseguir por la fuerza o fuera de las vías legales cualquiera de los objetivos siguientes: 1.Impedir la promulgación o la ejecución de las leyes.....". Y un ejemplo más para demostrar que la rebelión es siempre un delito contra la Constitución, mientras que la sedición se dirige a ocuparse de desórdenes públicos o delitos semejantes. Después de la Guerra Civil, en el Código Penal de 1944, se hicieron sucesivamente reformas hasta llegar al nuevo Código Penal de 1995. Una de ellas fue la que estableció el Real Decreto- Ley de 18 de marzo de 1977, introduciendo un capítuIo III sobre la rebelión, aunque ya había otro sobre la sedición, en cuyo artículo 218 se señalaba que "son reos de sedición los que se alzan pública y tumultuariamente para conseguir por la fuerza o fuera de las vías legales cualquiera de los fines siguientes: 1.Impedir la promulgación o la ejecución de las leyes o la libre celebración de elecciones..." Lo que quiero demostrar es que en nuestra legislación penal se diferencian claramente los delitos de rebelión que se refieren a la Constitución y a los órganos constitucionales respecto a los de la sedición, que buscan únicamente provocar desórdenes públicos. En el caso que acabo de mencionar en 1977, ya estaba vigente la Monarquía y había comenzado el proceso constituyente, aunque todavía no hubiese Constitución. Pero se quiso ya marcar la diferencia entre el delito de rebelión y el delito de sedición.
Dicho esto, vamos a comprobar cómo es el delito de rebelión que cometieron los separatistas catalanes. En efecto, el actual Código Penal establece en su artículo 472, que inicia el Título XXI delitos de sobre la Constitución, lo siguiente: "Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los siguientes supuestos". Y, a continuación, se describen siete casos, aunque basta con uno para ser condenado por rebelión. Sin embargo, para que no haya dudas, los magistrados de la Sala del Tribunal Supremo deberían ponerse las gafas apropiadas para leer los siguientes cuatro supuestos que hemos presenciado todos los españoles, aunque parece que ellos no. Veamos cada uno de ellos. De entrada, el punto primero dice que constituye rebelión derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. En efecto, esto es lo que aprobó el Parlament catalán el día 6 de octubre de 2017. A continuación, el punto segundo, en un párrafo un tanto confuso, lo que viene a decir es que son reos de rebelión los que supriman las prerrogativas y facultades al Rey, lo que quiere decir es acabar con la Monarquía. Esto fue precisamente lo que se quiso hacer el 10 de octubre de 2017, cuando el ex presidente de la Generalitat Carles Puigdemont gritó a favor de la república. En tercer lugar, el punto quinto dice que son reos de rebelión los que declaren la independencia de una parte del territorio español. No hace falta declarar la cantidad de veces que los posibles dirigentes están dispuestos a declarar la DUI. Y, en cuarto lugar, son también reos de rebelión los que sustraigan cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno. No parece que haya dudas de que el 1 de octubre de 2017, e incluso en fechas posteriores, los Mossos d'Esquadra, entonces dirigidos por el Mayor Trapero, no gozaban de la confianza de los órganos superiores de la Guardia Civil y de la Policía Nacional en Cataluña, hasta el punto de que dicha autoridad fue destituida.
Por consiguiente, la rebelión en nuestro Código Penal actual considera que con uno solo, como ya he dicho, de estos requisitos, se puede considerar rebelión. Vayamos ahora al otro criterio que se utiliza para distinguir si existe el delito de rebelión o no. Es cierto que en el inicio del artículo 472 se habla de alzamiento violento, lo cual es una expresión completamente confusa, porque no nos dice dónde empieza el alzamiento violento y dónde acaba. Pero se puede aclarar la mala redacción sobre la fuerza que cita este artículo si lo completamos con el apartado dos del artículo 473, en el que se señalan tres supuestos que convierten el delito en rebelión con violencia: 1. Si se han esgrimido armas o si ha habido combate entre las fuerzas de su mando y los sectores leales a la autoridad legítima. 2. Si la rebelión hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada, cortado las comunicaciones ferroviarias, telegráficas o telefónicas. Y 3. Si se hubiera ejercido violencias graves contra las personas. Lo que quiero señalar es que en el mismo artículo se distingue una violencia difusa de otra concreta que acabo de mencionar. Por consiguiente, no es necesaria la violencia manifiesta para que haya rebelión. Pero es más. Lo que acabo de señalar se ha dado ordinariamente en estos meses en Cataluña, por ejemplo, el bloqueo del aeropuerto de El Prat anteayer. Por otro lado, se debe señalar que, por ejemplo, el Código Penal de la II República indicaba que cuando se trataba de rebelión o de sedición, los medios para obtener los fines respectivos podían ser "la fuerza o algo fuera de las vías legales", expresión que también utilizaba el Código Penal de 1973. En definitiva, está bien claro que lo que define un delito es el fin perseguido y no los medios empleados en general.
Por lo demás, la sentencia tiene algunos párrafos realmente divinos, como cuando indica que no hay rebelión si no existe una violencia "instrumental, ejecutiva, preordenada y con una idoneidad potencial para el logro de la secesión". Otra de las frases gloriosas que contiene la sentencia es que el tipo penal de rebelión "como delito de peligro no puede circunscribirse al voluntarismo del autor". Realmente sorprendente. Para acabar, les recordaré a los prestigiosos magistrados del Tribunal Supremo que la modalidad de la rebelión y sus similares son delitos que se caracterizan porque solo pueden ser castigados cuando los autores no consiguen sus objetivos. Pero quererlos sí los querían.
Jorge de Esteban es catedrático de Derecho Constitucional y presidente del Consejo Editorial de EL MUNDO.
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